民法_(日本)
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上記のとおり、民法典は形式上は明治29年の法律と明治31年の法律の二つの法律から構成されているとみることもできたが、後者(親族、相続)は、前者と一体をなすもので実質は同一法典であるから[12]、通常は、民法を引用するときは、明治31年法の第四編以下を当然に含む意味で民法(明治二十九年法律第八九号)と表記される[13](有力な反対説がある[14])。

また、民法施行法は両者を一体の法として扱っており、民法の条名も通し番号となっていることから、実質的には一つの法典と考えることも可能であり[15]、さらに、口語化と保証制度の見直しを主な目的とした民法の一部を改正する法律(平成16年法律第147号)が2005年に施行されたことに伴い民法の目次の入換えがされ、入換後の目次が一体となっていることから、今後は一つの法典として理解することになる[16]

制定当時の民法と現在の民法は形式上は同じ法律であるが、家族法(身分法)についてはその内容に大きな変化が加えられているため、戦後の改正以前の民法(特に家族法)を「明治民法」と称することもある。

なお、日本における民法編纂の歴史については民法典論争を、民法の口語化については民法現代語化を参照
沿革
旧民法以前

日本では、中国式の法典である律令法大宝令8世紀初頭に成立して、民法の規定もその要部を占めていた。しかし、12世紀末に武家時代になってから、律令法はその効力を失い、広く一般社会に通用するまとまった形での民法典は存在しなかった[17]。なお、戸令応分条(相続法)について述べた記述が江戸時代の国学者、村田春海の随筆『織錦舎随筆』にみられる[18]

そして、19世紀半ばに鎖国政策が崩壊した後、諸外国から不平等条約の改正の条件として、民法典の制定を求められたため、早急にこれを制定する必要を生じた[19]明治新政府の初代司法卿である江藤新平が、箕作麟祥に対して、フランス民法を「誤訳もまた妨げず、ただ速訳せよ」と命じたのは、このような事情を背景としている[20](敷写民法[21])。もっとも、むしろ江藤は国内法統一による富国強兵に重きを置いていたようである[22]。特に外国人に適用されない家族法は不平等条約改正の必須条件ではないため、外国法を模倣する必要がないことは早くから認識されていた[23]

なお、明治民法が実際に制定されるまでも、民法の全分野につき多数の法令が出されていた[24]
旧民法

現行民法の叩き台となったのが、1890年(明治23年)4月21日と同年10月7日に公布され、民法典論争により施行延期となり、そのまま施行されずに終わった、ボアソナードらの起草に成る民法典、いわゆる旧民法と言われる『民法財産編・財産取得編・債権担保編・証拠編』(明治23年法律第28号)と『民法財産取得編・人事編』(明治23年法律第98号)である[25][26]

ただし、この旧民法においても、人事編及び財産取得編の相続・贈与・遺贈・夫婦財産契約に関する部分(いわゆる身分法又は家族法)は、特に日本固有の民情慣習を考慮する必要があるとの考えから、司法省民法編纂会議の磯部四郎及び熊野敏三ら日本人委員のみが起草した[27]。したがって、旧民法草案[28]が旧民法公布までの10年間の間にボアソナード自身、あるいは日本人委員の手によって手を加えられていることもあり、そのまま旧民法というわけではない[29]

この旧民法を起草に当たって主要な母体となった外国法が、当時ヨーロッパで評価の高かったフランス民法典である。

このフランス民法典は、フランス革命の産物ではあるが、全てが近代自然法説に貫かれたものではなく、パリを中心とする北部フランス共通慣習法を中核に、ローマ法と18世紀の自然法思想を加味して成立したものである[30]。近代的所有権の確立や契約自由の原則を打ち出すなど近代財産法秩序の基本的枠組みを確立し、また、平等主義に基づいて家督相続制を採らず、男女平等を原則とするなど画期的な部分を多数有しつつも、ナポレオン法典制定時の世相を反映して、婚外子に対する差別的取り扱いや、婚姻時には男女不平等を徹底する等、後続のドイツ・スイス民法などと比べても、その家族法部分においては封建時代の残滓を有していた[31]

そこで、ボアソナードをはじめとする旧民法起草者たちは、フランス民法典を模範としつつも、その直輸入をよしとせず、独自の立場から当時のイタリア民法やオランダ民法、ベルギー民法草案等を参照してフランス民法典の欠点を修正し、可能な限り日本古来の慣習にも調和するよう試みた[32][33](模倣民法[21][34]。しかし、その努力も不十分であるとして、民法典論争が起きるのである。

なお、施行されないまま廃止された当時の法律には他に『法例』(明治23年法律第97号)[35]がある。
現行民法

日本民法が仏法または独法の模倣だという説は施行直後からあったが、条文を見ない者の言うことだと批判されている(梅)[36]
家族法

民法典論争時における「民法出デテ忠孝亡ブ」という旧民法反対派の穂積八束の宣伝文句があまりに有名であるために、あたかも旧民法が全面的に個人主義・自由主義を徹底したものであり、対して明治民法が家族主義を徹底した保守的・反動的性格のものであるかのごとく説明されることがあるが、そうではなく[33]、旧民法における家族法(身分法)部分は、民法典論争で中心的に争われた割には、元々公布正文が日本の旧慣習にある程度配慮したものであったため、根本的修正を受けることなく明治民法に継承されたとするのが通説的理解である[37]

これに対し、明治民法は戸主権を強化し、個人主義的な旧民法の家族法部分を半封建的に修正したものであるとの理解が一時支配的であったが、旧民法と明治民法が大差ないことを説明できず、実証的な根拠が無いと批判されている[38]

外国法の法理は、明治民法においては旧民法以来日本独自の固有法が多いために、家族法の解釈において主要な参考資料にならないと説明されていた[39]

これに対し、日本独自の家制度が除去された戦後の改正民法は大陸法の発展である[40]。特に相続法につき、専門用語や技術的な規定を通して、旧民法以来のフランス法の影響が強調[41]されることがある。

刑事訴訟法憲法と異なり、立法におけるGHQからの積極的干渉及びアメリカ法の影響は否定されている[42]
財産法

現行の日本民法典の財産法部分については、日本法独自の部分を有しながらも基本的にはフランス民法典の延長線上にあった旧民法と異なり、膨大な外国法典、草案、法令等を参照し、比較法の手法によって取捨選択することで立案されたと評価されており[43](参酌民法[44])、その中でも特にヴィントシャイトを中心にローマ法を再構成して起草されたドイツ民法第一議会草案[45][46]に多くを依拠しているとするのが伝統的通説である[47]

ただし、物権法の分野に限っては、日本独自の法慣習や社会的実態を考慮すべきことから、影響が他分野に比べ相対的に低くなっている(特に不動産物権変動[48]。もっとも、土地法分野は、旧民法からの離脱が最も顕著な分野の一つでもある[49]

このドイツ民法第一草案は、19世紀ヨーロッパの法律思想である個人主義自由主義の集大成であり[50]自然法論にも歴史法学にも偏することなく、民族を問わず適用されるローマ法の万民法を抽象化したもので、世界各国の立法・判例・学説に多大な影響を与えた完成度の高いものであった。


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