強制性交等罪
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以上「1 - 8の行為や状況」または、「わいせつな行為ではないと勘違いさせたり、人違いをさせる/していること」により「性的行為に同意しない意思を形成(同意しないことを発想もできない)、表明(同意しないことを言えない)、全うすることが困難(同意しないと言っているのに無視して押し切られる)な状態にさせたり、そうした状態に乗じたりして、性的行為をした」場合に処罰される[2][17][18]。今まで通り、立証責任は検察官にあるため、8類型にプラスして同意がなかった/全う出来なかったことを証明するビデオや元々の関係性、性交後の行動など事実を捜査して、総合的に評価が行われる[14]


監護者性交等罪

18歳未満の者に対して、その者を現に監護する者(監護者)であることによる影響力があることに乗じて性交等をした場合には、監護者性交等罪(第179条第2項)に当たる。性交等の定義と法定刑は不同意性交等罪と同一である。
監護者

本条項の主体は、(18歳未満の者を)「現に監護する者」であり、真正身分犯である。「現に監護する者」の範囲に関しては、次の衆議院法務委員会での政府参考人の答弁(抄)によれば、以下の場合が想定されている。

2017年(平成29年)6月7日衆議院法務委員会での林眞琴政府参考人の答弁[19]

…監護するというのは、民法八百二十条に親権の効力と定められているところと同様に監督し、保護することをいいまして、十八歳未満の者を現に監護する者とは、十八歳未満の者を現に監督し、保護している者をいいます。

本罪の現に監護する者に当たるか否かは個別の事案における具体的な事実関係によって判断されることとなりますが、民法における監護の概念に照らしまして、現にその者の生活全般にわたって、衣食住などの経済的な観点でありますとか生活上の指導監督などの精神的な観点、このようなものから依存、被依存ないし保護、被保護の関係が認められ、かつ、その関係に継続性が認められるということが必要であると考えております。

(中略)例えばスポーツのコーチでありますとかあるいは教師など、こういった者についてはやはり通常は、生徒等との間に生活全般にわたる依存、被依存ないし保護、被保護の関係が認められないことから、現に監護する者に当たらない場合が多いと考えております。
影響力

「影響力があることに乗じて」については、前記と同じの答弁(抄)によれば、以下の場合が想定されている。

2017年(平成29年)6月7日衆議院法務委員会での林眞琴政府参考人の答弁[19]

乗じてとの用語でございますが、...現に監護する者であることによる影響力が一般的に存在し、当該行為時においても、その影響力を及ぼしている状態で性的行為を行うということを意味します。...性的行為を行う特定の場面におきまして、監護者からこの影響力を利用する具体的な行為がない場合でありましても、このような一般的かつ継続的な影響力を及ぼしている状態であれば、被監護者にとっては監護者の存在を離れて自由な意思決定ができない状態であると言えます。

その上で、被監護者である十八歳未満の者を現に監護し、保護している立場にある者がこのような影響力を及ぼしている状態で当該十八歳未満の者に対して性的行為をすることは、それ自体が被監護者にとって当該影響力により被監護者が監護者の存在を離れて自由な意思決定ができない状態に乗じていることにほかならないと言えます。よって、乗じてと言えるためには、性的行為に及ぶ特定の場面において影響力を利用するための具体的な行為は必要なく、影響力を及ぼしている状態で行ったということで足りると考えております。
結果的過重犯詳細は「不同意性交等致死傷罪」を参照

人の死傷を伴う場合は、結果的加重犯として刑がより重くなる。不同意性交等罪若しくは監護者性交等罪又はこれらの罪の未遂罪を犯しよって人を死傷させた時は、無期又は6年以上の懲役となる。
過去の類型

ここでは、過去に規定されていた犯罪類型の法的観点からのそれぞれの罪の概要について述べる。改正の経緯については、後述の節を参照のこと。

強姦罪と強制性交等罪、不同意性交等罪の違い罪適用期間構成要件公訴時効親告罪有期懲役廃止新設
(a)
罪名:手段・状況(b)
性行為(c)
被害者(d)
性交同意年齢
強姦罪
(第177条)

準強姦罪
(第178条)1908年-
2017年強姦罪:「暴行・脅迫」を用いる

準強姦罪:「心神喪失・抗拒不能(抵抗ができない状態)」にする/乗じる[20][21]男性器の挿入が条件[22]
姦淫(男性器を女性器に挿入する)[20]被害者は女性、加害者は男性のみ[20]13歳
13歳未満は、
(a)の要件なし、
相手が同意していても処罰の対象10年親告罪
(被害者が告訴しなければ、検察は事件を起訴できない)[20]2-15年(1908-2004年)

3-20年(2005-2017年)
強制性交等罪(第177条)

準強制性交等罪(第178条第2項)
2017年-
2023年強制性交等罪:「暴行・脅迫」を用いる

準強制性交等罪:「心神喪失・抗拒不能(抵抗ができない状態)」にする/乗じる[20][14]男性器の挿入が条件[22]
性交、肛門性交または口腔性交(男性器を女性器や肛門、口腔内に挿入する/させる)[20][23]性別を問わない(女性以外も被害者に、男性以外も加害者に)[20]13歳
(〃)10年非親告罪
(事件の認定をもって、検察は事件を起訴できる)[20]5-20年法定刑の引き上げに伴い「集団強姦罪」「集団強姦致死傷罪」を廃止[20]「監護者性交等罪」「監護者わいせつ罪」
18歳未満の子どもを監護(生活全般を支える)する親や児童養護施設職員など、その影響力に乗じて性交・わいせつ行為をした者を処罰できる[20]
不同意性交等罪(第177条)2023年-不同意性交等罪:「8つの行為や状況」または「わいせつな行為ではないと勘違いさせたり、人違いさせる/していること」により「被害者が同意しない意思を表すことが難しい状態にする/乗じる[20]性交、肛門性交または口腔性交に加えて、体の一部(指など)や物を、膣や肛門に挿入する行為も「性交」扱いに[9]性別を問わない[2]16歳
13未満は、(a)の要件なし;
13-15歳は、5歳以上年上の加害者は(a)の要件なし、
相手が同意していても処罰の対象[2]15年非親告罪5-20年〔強制性交等罪と準強制性交等を統合〕[2]「性的面会要求罪」「性的姿態撮影罪[2]

2017年までの類型
強姦罪

暴行又は脅迫を用いて13歳以上の女子を姦淫、または、13歳未満の女子を姦淫することを内容とする犯罪である。法定刑は3年以上20年以下(2004年改正以前は2年以上15年以下)の懲役。

姦淫とは、男性生殖器を女性生殖器に挿入すること、つまり性交であり、現在の性交等よりも範囲が限られていた。

強姦罪は真正身分犯(構成的身分犯)である(最判昭和40年3月30日刑集19巻2号125頁)ので、原則として加害者は男性であり、女性は強姦罪の加害者になりえない(女性は単独で直接正犯となりえない)。一方、刑法65条1項により、女性が加害男性と共謀した場合には強姦罪の共犯となりうる(最高裁判所昭和40年3月30日判決[24])。

強姦罪の客体(被害者)は女性に限定されていた。この点に関して、刑法177条の規定が憲法14条1項の法の下の平等に反しないか争われた裁判では、最高裁判例は違憲ではないとしている(最高裁判所昭和28年6月24日判決[25])。

強姦に着手し、これを遂げない間に相手を殺害した直後、引き続き姦淫を遂げたときは、相手が既に死亡していても、強姦については既遂罪が成立する(大阪高等裁判所昭和42年5月29日判決[26])。

強姦罪の暴行・脅迫については「相手方の反抗を著しく困難にする程度のものであれば足りる」として、強盗罪の場合のような、相手方の反抗を不能にする程度までの暴行・脅迫でなくともよいとする(最高裁判所昭和24年5月10日判決[27])。相手方が13歳未満の女子の場合は、脅迫・暴行がなく、または同意があったとしても強姦罪を構成する(刑法177条後段)。判断能力の未熟な青少年を法的に保護する趣旨である[28]
準強姦罪

暴行・脅迫によらない場合も、女性の心神喪失・抗拒不能に乗じ、又は女性を心神喪失・抗拒不能にさせて姦淫した場合は、準強姦罪が成立した(刑法178条2項)。法定刑は強姦罪と同様。

心神喪失とは、精神的な障害によって正常な判断力を失った状態をいい、抗拒不能とは、心理的・物理的に抵抗ができない状態をいう。睡眠・飲酒酩酊のほか、著しい精神障害や、知的障害にある女性に対して姦淫を行うことも準強姦罪に該当する(福岡高裁昭和41年8月31日判決[29])。


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