商行為
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作業または労務の請負[注釈 1]

出版、印刷または撮影に関する行為

客の来集を目的とする場屋における取引人を集める施設を設けて、これを利用させる行為をいう。ホテル、飲食店、銭湯、遊園地、病院などがこれにあたる。理髪業がこの場屋取引にはあたらないとした裁判例もあるが、それは昭和初期の理髪業が未だに髪結い的な性格を残していたことを考慮した判断であって、その後の社会情勢の変化から理髪業を場屋取引に含めることにつき異論はない。

両替その他の銀行取引銀行取引とは、銀行法にいう銀行業とは異なる概念であり、金銭などを預かる一方でそれを貸し付けるという受信行為と与信行為を一体として行っていること、すなわち転換媒介行為をいう。よって単なる貸金業は受信行為がないために営業的商行為に該当しない。なお、(協同組織金融機関以外の者が)銀行取引を行うには株式会社または外国会社である必要があり、これらの行う法律行為は当然に商行為とされる。

保険保険者が保険契約者から対価を得て保険を引き受けることをいう。ただし、「営業として」行った場合に限られることから営利保険に限られ、相互会社、外国相互会社や共済組合による保険は商行為に該当しないこととなる(ただし、前二者については商行為に関する規定が準用される。)。

寄託の引受け典型は597条以下に規定された倉庫営業である。

仲立ち又は取次ぎに関する行為典型は代理商(媒介代理商)、仲立業、取次業である。

商行為の代理の引受け代理商(締約代理商)がその典型である。

信託の引受け典型は信託業である。

商法典以外の法律に規定されていた商行為

無尽業法には、無尽が営業として行われる場合には商行為となる旨の規定が存在していた(同法旧2条)。しかし、無尽業を行うことができるのは営業免許を受けた株式会社に限られているので、この規定は実益がなかった(無尽業法の適用を受ける無尽業者は、現在は日本住宅無尽株式会社のみ)。また、担保付社債信託法には、同法による信託の引受を商行為とする旨の規定が存在していた(同法旧3条)。しかし、担保付社債の信託事業を行うことができるのは免許を受けた会社に限られているので、無尽業の場合と同様に実益がなかった。

無尽業を営業的商行為とする旨の規定は、会社法の制定に伴い、担保付社債信託法による信託の引受を絶対的商行為とする規定は、新しい信託法の制定に伴い、それぞれ削除された。

これらの他、旧信託法には信託の引受けを営業的商行為とする旨の規定が存在していたが(同法6条)、新信託法には同旨の規定は存在せず、商法502条13号に営業的商行為として追加された。
会社法等における商行為

法人の性質に鑑み、会社による法律行為特定目的会社による法律行為、および投資法人による法律行為は、当該法律行為が上記の501条または502条に列挙されたものに該当するか否かにかかわらず、その事業としてする行為及びその事業のためにする行為は、商行為となるとされている(会社法5条、投資信託及び投資法人に関する法律63条の2、資産の流動化に関する法律14条)。

例えば、貸金業は商法典にいう絶対的商行為にも営業的商行為にも該当しない(502条にいう「両替その他の銀行取引」には該当しないと解されている。)ため、貸金業を営むだけでは商人とも言えないので、手形割引(501条4号に該当)を業とするなどの事情がなければ商法の商行為に関する規定の適用はない。しかし、会社が貸金業を営む場合は、商法典の商行為に該当するか否かを問題とすることなく、会社法の規定の結果、商法の商行為に関する規定が適用されることになる。

このほか、相互会社、外国相互会社および農林中央金庫については商法典の商行為に関する規定の一部が準用される(保険業法21条2項、198条2項、農林中央金庫法7条)。
脚注[脚注の使い方]
注釈^ 濱口桂一郎は、「商法制定当時の解説書には、『労務の請負は労務を供給すれば足り、仕事の完成を目的にするものではない』との記述が存在した」「他人の労務を提供する契約は、民法上は無名契約であるが、商法上の請負契約には該当する」と指摘している。濱口桂一郎 (2009年5月17日). “ ⇒請負・労働者供給・労働者派遣の再検討”. 2023年1月26日閲覧。

外部リンク

商法
- e-Gov法令検索

『営業の意義』国税庁。https://www.nta.go.jp/law/shitsugi/inshi/19/01.htm。 

『商行為』 - コトバンク

典拠管理データベース: 国立図書館

ドイツ


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