司法
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国家作用は作用自体の性質という点から、実質的意義の立法、実質的意義の司法、実質的意義の行政とそれぞれ概念づけられるが、現実の個々の国家作用がいずれの機関に配当されるかは憲法の体制・個別の法律により異なる[1]。そこで、現実に配当されている機関という点に着目して国家作用を分類したものが形式的作用である[1]

例えば日本国憲法における最高裁判所の規則制定権(日本国憲法第77条)は実質的には立法作用であるが、司法権の独立の観点から最高裁判所の権能とされており形式的意義の司法に含まれることになる[2]
日本の司法
大日本帝国憲法における司法

大日本帝国憲法において、司法権とは、民事事件・刑事事件の裁判作用を行う権能を指した。行政事件は、通常の裁判所とは別系統の行政裁判所の所管であった。このほか、軍人軍属などの刑事事件を裁判する軍法会議や、皇族の民事事件を裁判する皇室裁判所などの特別裁判所も設置された。
日本国憲法における司法

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司法権の帰属

司法権の帰属につき日本国憲法76条は、1項で、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属するとし、2項では、特別裁判所の設置を禁止し、行政機関は終審として裁判を行うことができない旨規定している。

すべて司法権は裁判所に帰属する(第76条1項)。ここでいう「司法権」とは実質的意義の司法作用を行う権能であり、日本では行政事件を含むすべての裁判作用を行う権能を指す(第76条1項)。つまり、司法権は、最高裁判所を頂点とする組織にのみ帰属し、それとは別系統の裁判所(特別裁判所)の設置を許されないことになる。日本では違憲審査権第81条)について付随的審査制を採用していると考えられており、違憲審査権は具体的事件に付随して司法作用の一環として行使される。

また、行政機関による終審裁判は禁止される(第76条2項)。 ただし、行政機関が裁判を行うような制度が設置されたとしても、行政機関による裁判に対して更に76条1項に根拠を有する裁判所に訴えて争うことが許されるのであれば違憲ではない。つまり終審でなければ、行政機関が司法手続の一部を担うことも許される。例えば、公正取引委員会などの行政委員会(独立行政機関、独立行政委員会)による審決などの準司法的手続(行政審判)が挙げられる。
司法権の範囲
具体的な争訟

冒頭の司法の定義にある具体的な争訟は、事件性(具体的事件性)ともいわれ、裁判所法(昭和22年法律第59号)3条にいう「一切の法律上の争訟」と同じ意味であると解されている。ゆえに、「法律上の争訟」にあたらなければ、司法権の対象とならず、原則として裁判所の審査権は及ばない。

最高裁判所の判例によれば「法律上の争訟」とは、「法令を適用することによって解決し得べき権利義務に関する当事者間の紛争」をいう(最判昭和29年2月11日民集8巻2号419頁)。すなわち、「法律上の争訟」に当たるためには、次の2つの要件を満たすことが求められる。
当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること

法律を適用することにより終局的に解決することができるものであること(いわゆる終局性)

紛争は具体的でなければならないので[3]、抽象的な審査はできない。法律関係の存否でなければならないので、事実の存否のみの審査はできない。刑事訴訟は、刑罰権の存否に関する紛争とされるため、「法律上の争訟」にあたる。法律を適用することで終局的に解決できなければならないので、宗教上の争いや学問的争い、政策論争などは審査できない。


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