2004年民法改正前の709条は「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ之ニ因リテ生シタル損害ヲ賠償スル責ニ任ス」と定められ、本条の「権利」の意義をめぐって論戦が繰り広げられてきた経緯がある。「権利」の意味を巡る論争は桃中軒雲右衛門事件に始まる。これは有名な浪曲師であった雲右衛門の浪花節をレコード化したが、別の業者が勝手にレコードを複製販売したことに対して損害賠償を求めた事件である。このときに大審院は浪花節は著作権法上の著作権で無ければそれが侵害されたとしても不法行為による損害賠償請求をすることができないと判示した（大刑判大3・7・4刑録20輯1360頁）。そこでは709条にいう「権利」とは法律上の権利であると考えられていた。

この判断は後の大学湯事件で変更される。この事件は「大学湯」というのれん（老舗ともいう）に対する侵害について不法行為責任を追及したものである。原審は「のれん」が法律上の権利ではないという理由で不法行為の成立を否定したが、大審院は709条の「権利」とは不法行為による救済を与えるべき利益のことであるとして「権利」を広く解釈した（大判大14・11・28民集4巻670頁）。

そもそも立法者は権利概念について広く捉えていたにもかかわらず、かつての判例においては権利概念について厳格な判断がなされたため不法行為の成立が制限されるという弊害が生じ、これに対して学説においては末川博が権利侵害の要件を違法性とするように主張し、また、我妻栄が違法性を被侵害利益の種類と侵害行為の種類の相関関係において判断すべきとみる相関関係説を説くなど、権利侵害の要件を違法性と捉えるのが通説的な立場となるに至った[26]。

以上のように判例・学説では法律上の権利か否かを問わず法律上保護すべき利益に対する侵害があれば不法行為が成立すると解されるようになった[27]。これら不法行為の法益を広く捉える見解は2004年の民法改正において法文に取り込まれ、「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ…」という709条の規定が「故意又は過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した者は…」と改正された。
違法性と過失

上述の通り、過失の要件は、主観的な要素（加害者の不注意等）ではなく、客観的な要素（予見可能性に基づく結果回避義務違反）を基礎として判断されるようになった。それに伴い、過失の要件と違法性の要件は、その内容にほとんど違いがなくなったことが指摘されている。

すなわち、違法性判断における違法性とは、〈結果を発生させた加害者の行為が不法行為法上違法と評価されるか〉の問題である。これを権利に重点を置いて言い直せば、〈侵害された被害者の権利・利益が不法行為法上保護されるべきか〉の問題であるとも表現できる。ここで「違法」や「権利侵害」の意義が問題となるが、判例によれば、ここにいう「違法」ないし「権利」は法律上の権利に限られないとされており、現在これに異論はないと思われる。そうすると、不法行為法上の違法とはいっても、不法行為法においては、刑事法のような違法な行為類型についての明文の規定があるわけではなく、また行政法のように行政行為に根拠規定が必要とされてそれを欠けば違法となるわけでもないので（刑事法では「殺人罪」「傷害罪」「窃盗罪」等、明文の規定がある。また、根拠規定を欠く行政行為は「違法な」行政行為である）、どこまでが不法行為法上の違法となるのか一義的には決まらない。結局、ここでは、損害の公平分担や被害者救済、不法な侵害の抑止といった不法行為法の基本理念に基づき、加害者側の行動の自由と被害者側の権利利益の保護との均衡点を探ることが期待されていると解される。具体的には、侵害された利益の性質や重要性、侵害の程度、加害者の立場・地位、あるいは侵害を避けるために必要な費用等の諸要素を総合衡量した上で、加害者の行為が違法か否か、あるいは、侵害された権利・利益が不法行為法上保護されるべきか否かの判断をすることとなる。

他方、過失の要件が客観化され、結果回避義務違反として捉えられた場合、その判断においても、上記と同様のことが言える。なぜなら、過失判断における結果回避義務とは、〈発生した侵害を避けるべき不法行為法上の義務があったか〉の問題であるが、こうした不法行為法上の義務は刑法や行政法のように明文で規定されているわけではなく、一義的には決まらないので、結局、上記のような総合衡量に基づき判断するほかないからである。

以上のような過失概念の客観化によって過失の要件と違法性の要件との関係が改めて問題となるに至った[28][29]。

違法性・過失併存説
違法性と過失はともに不法行為の要件であるとする学説。従来からの通説の立場とされる。

違法性一元論（違法性重視説）
過失は結果回避義務違反にほかならないとみて不法行為の要件として違法性に一元化する学説。この学説に対しては違法性という本来ドイツ法特有の概念を規定上にも存在しない日本民法の解釈において大きな役割を担わせることは解釈論として難があるとの批判がある[30]。

過失重視説
不法行為の対象が法律上保護される利益にまで拡張が図られた以上、違法性論はその役割を終え、不法行為の要件としては過失に尽きるとみる学説。
損害の発生

不法行為責任は損害賠償責任を内容とするものである以上、不法行為が成立するには損害の発生が要件となる[31]。損害の発生については原告側に立証責任がある[32]。

何をもって損害が発生したと見るかについては争いがあり、大きく分けて差額説と損害事実説の2つの立場がある。前者は「仮に加害行為がなかった場合の被害者の財産状態（α）」を想定した上で「現在の被害者の財産状態（β）」との差額（α?β）を「損害」と捉えるのに対し、後者は発生した事実そのもの（たとえば、被害者の死亡の事実そのもの）を「損害」と捉える点に違いがある。

差額説は要するに損害を金額で捉えようとする立場であるが、これは不法行為責任が金銭による損害賠償を中心とする点からすれば極めて素直な立場であるし（加害者にいくら賠償させるかは、被害者が加害行為のせいでどれだけ余計な出費をさせられたかによって決めるのが素直であろう）、すべてを金額に置き直す点で明確に損害を確定できそうに思われる。

しかし、精神的苦痛など必ずしも金額的損害があるとはいいにくい場合でも、これに対する賠償（慰謝料請求）を認めるのが一般的見解であるが、差額説によると、必ずしもその理論的根拠が明らかでない。また、被害者が死亡した場合には将来の給与収入等（α）も損害の一項目として計算される（α?β；本来αの収入があったはずなのに、それが加害行為によってβに減ったから。逸失利益と呼ばれる）。しかし、将来の収入等（α）はあくまで仮定的な財産状態に過ぎないため、差額説によった場合、どこまでが加害行為に起因する逸失利益なのか、加害行為と損害との間の因果関係の画定が容易ではない。

こうした難点を克服すべく、損害事実説、すなわち、発生した事実そのものを「損害」と捉えるべきであるという説が出てきた。この立場によれば、精神的苦痛を「損害」とすることは無理なく理解できる。また、逸失利益の計算も、損害（たとえば、被害者の死亡の事実）の金銭評価にすぎないこととなるため、差額説で問題となった加害行為と逸失利益との間の因果関係の存否も理論上は問題とする必要がなくなる。

もっとも、この立場によっても、不法行為責任が金銭による損害賠償を中心とする以上、賠償額を決定する上で損害額がいくらか決定せざるを得ず、損害を金銭に評価しなおすことは避けて通れない。そうすると、具体的金額を算出するためには、結局のところ差額説に立った場合と同様、どこまでを逸失利益と評価すべきか画定せざるを得ず、損害事実説が差額説に対する批判を十分に克服できているかどうかは疑問が残る。

以上の2説のうち、差額説が伝統的な理解であり、裁判例も基本的にはこの立場を採っているとされる。

ただ、裁判所では、裁判ごとに認定額にばらつきが生じるのを防ぐべく、事案に応じた相場表のようなものを用意している。そして、損害額の認定においては、同表を参考にしたうえで、慰謝料等の損害項目を用いて金額調整が図られているようである。この点からすると、実際の裁判実務は損害事実説に近い運用がなされているといえるかもしれない。
因果関係

不法行為は行為者に対して損害に対する責任を課すものであるから、発生した損害と加害者の行為との間に因果関係が存在することが必須の要件となる[33]。被告の行為と損害の発生との因果関係については原告側に立証責任がある[32]。

「あれなければこれなし」という関係（事実的因果関係）だけでは際限なく関連性が認められる場合もある。