この記事は検証可能な参考文献や出典が全く示されていないか、不十分です。出典を追加して記事の信頼性向上にご協力ください。(このテンプレートの使い方)
出典検索?: "違法性"
違法性(いほうせい、英: unlawfulness [注釈 1] 、独: rechtswidrigkeit )とは、形式的には、法規範に反している性質をいう。ただし、違法性の本質については後述のように争いがあり、それに従って定義(特に、実質的な意味における違法性の定義)も変わる。 違法性は行為もしくは状態が法令に違反していることをさす(例えば刑法など)。一方、法令に対する違反とかかわりなく、単に道徳上非難されるべきにとどまるもしくは民事的事案の場合(不法行為も参照)、不当な行為であっても、違法とはいえない。『不法』も『違法』もおおむね同義で用いられるが、どちらかといえば、『違法』は法律的、『不法』は実質的・主観的観念に重きを置いた場合に用いられることが多い[1]。 例えば、民事法上、違法・不法と評価される行為は刑事法上も違法・不法と評価されるべきか、それとも一方では違法とされ、他方では適法とされることも許されるのかという問題について、見解が対立している。 違法一元論は、全ての法において、違法・適法の判断は統一的な基準によって行われると考える見解である。 違法多元論は、各法分野において、違法・適法の判断基準が異なってもよいとする見解である。 違法多元論によれば、例えば、刑法上の違法は、法秩序全体の中で違法とされるもののうち、刑罰をもって臨むにふさわしいといえる程度の違法性(可罰的違法性)が認められる場合にのみ肯定されなければならない(例えば、民事法上の損害賠償責任を負う者が、それを理由として、刑罰を科されるいわれはない)、という結論を導くことが可能となる。 他方、違法一元論によれば、こうした理解は論理的に不可能であり、それは不都合であると批判される。しかしながら、違法一元論によっても、ある行為が違法と評価された場合、その行為は刑法上も違法ではあるが、それにどのような法的効果を認めるかについては、なお、刑法上の問題として留保されている(刑法上も違法であるからといって、これを必ず罰しなければならないわけではない)。違法多元説によって導かれる妥当な結論は、違法性を多元的に理解せずとも、違法に対応する法的効果に多元性を認めれば、同様に導くことができる、との反批判である。 多元論によれば、他の法令に違反する行為でも、それが刑法的にも違法と評価されるかは、別問題ということになる。 違法性とは、ある行為が法規範に違反することと解するのが形式的違法性(独:formelle Rechtswidrigkeit)論である。これは、実定法主義に立脚するものであって、アドルフ・メルケル しかし、形式的違法性論は、「法に反することが違法である」ということを意味するのみで、何ら違法性の実体を明らかにしない。そこで、形式的な法規範違反ではない、より実質的な意味での違法性、すなわち実質的違法性(独:materielle Rechtswidrigkeit)が探求されるようになった。 実質的違法性論の内容は、論者によって相当に異なる。例えば、フランツ・フォン・リストによれば、社会侵害的な挙動・法益への侵害又は脅威が、M・E・マイヤー(M.E.Mayer)によれば、国家の承認した文化規範(Kulturnorm)と相容れない態度が、それぞれ(実質的)違法性の内容であるとされている。上記リストの見解を法益侵害説、マイヤーの見解を規範違反説という場合があり、それぞれ、結果無価値論、行為無価値論に関連する。 刑法上の違法性の本質について、かつては、客観的違法論と主観的違法論との対立がみられた。
不法性との区別
法分野間の違法の相対性(一元論と多元論)
刑法における違法性
形式的違法性論と実質的違法性論
客観的違法論と主観的違法論
Size:36 KB
出典: フリー百科事典『ウィキペディア(Wikipedia)』
担当:undef