この記事は特に記述がない限り、英米法諸国の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。ご自身が現実に遭遇した事件については法律関連の専門家にご相談ください。免責事項もお読みください。
譲渡抵当(じょうとていとう)とは、物的財産(不動産等果実を生じる財産、以下便宜上不動産と表記)に対する担保権である[注釈 1]。譲渡抵当付き債権はモーゲージ(仏: mortgage)と呼ばれ、抵当不動産の占有と果実の帰属に特色がある[注釈 2]。貸付などを原因とする抵当不動産は、借入人である債務者から引き渡され、貸付人である原債権者が占有する[注釈 3]。抵当不動産の果実は、元本支払に充てられることなく占有者の所有・所得となる。以上の特色であるとすれば、不動産質である。
モーゲージの証券市場
モーゲージは、抵当不動産の引渡し[注釈 4]をともなって譲渡できる。証書は譲渡抵当約束手形
(英語版)が用いられる[注釈 5]。モーゲージを売却する際には、サービス・リリース・プレミアム(英語版)と呼ばれる収入を得る。欧米史におけるモーゲージは世界恐慌にかけて金融機関保有資産の流動性を奪った。するとアメリカでリスク判断のため統計のとりやすい市場構造が生まれた。独占資本たる銀行と生保が、傘下のモーゲージ・カンパニーへ資金を提供し、モーゲージをブロック単位となるまで買い集めさせたのである。このブロックを独占資本は買い上げ、一部の不良債権を公的機関が引受けた。モーゲージの設定に代理人を立てなければならないことが多い理由は、借入人と貸付人の個別関係を超えた市場構造によるところが大きい[注釈 6]。抵当不動産の引渡しをともなうからというだけではないのである。モーゲージを設定しようとする者が住宅ローン・ブローカー(英語版)や財務顧問の助けを得て貸付人と好条件の発掘を委ねるのも、市場構造ゆえに推奨される。
第二次世界大戦後のモーゲージには公的保証がより厚く付与されたが、やがて限界を迎えた。そこでモーゲージを担保とする証券化が進められた。サブプライムローンが典型であり、投資信託のポートフォリオに混ざってリスクを隠した。 多くの法域においては、貸付人は、借入人がモーゲージを債務不履行したときなど一定の条件において、譲渡抵当付き不動産に対して受戻権喪失
譲渡抵当の実行
受戻権喪失とノン・リコース・ローン
法域によっては、特に米国においては、[2] モーゲージはノン・リコースである。すなわち、譲渡抵当付き不動産の売却によって回収した金額が負債の残高に足りない場合、貸付人は受戻権喪失後に借入人に対して遡及(リコース)することができない。その他の法域においては、借入人は、不足金判決に基づいて残存する負債について責任を負う。法域によっては、第一順位モーゲージはノン・リコース・ローンであるが、第二順位以降はリコース・ローンである。
受戻権喪失および譲渡抵当付き不動産の売却については特定の手続がほぼ必ず適用され、関連する政府によって厳格に規制される。ある法域においては、受戻権喪失および売却は迅速に行われるが、法域によっては、受戻権喪失に何ヶ月もあるいは何年もかかることもある。多くの国においては、貸付人の受戻権喪失を行う能力は厳しく制限されている。 ある土地が譲渡抵当付きで購入され、その後分割されて売却された場合、譲渡の逆順序ルール[注釈 7]が適用され、不払の負債について責めを負う当事者が決定される。 ある譲渡抵当付き土地が分割されて売却された場合、債務不履行時には、譲渡抵当権者による受戻権喪失は、最初に譲渡抵当設定者が依然として所有する土地について行い、それから他の所有者に対して、売却されたときとは「逆順序」で行うこととなる。例えば、「甲」が3エーカーの譲渡抵当付き土地を取得し、これを1エーカーずつ3つ P 1 {\displaystyle P_{1}} 、 P 2 {\displaystyle P_{2}} および P 3 {\displaystyle P_{3}} に分割して、 P 2 {\displaystyle P_{2}} を「乙」に売却し、その後 P 3 {\displaystyle P_{3}} を「丙」に売却し、 P 1 {\displaystyle P_{1}} は自身の下に留めたとする。債務不履行時には、譲渡抵当権者は最初に P 1 {\displaystyle P_{1}} に対して(すなわち譲渡抵当設定者に)かかっていくこととなる。もし P 1 {\displaystyle P_{1}} に対する受戻権喪失または取戻し[注釈 8]によっては負債が完全には満足させられなかった場合、譲渡抵当権者は P 2 {\displaystyle P_{2}} (乙)、続いて P 3 {\displaystyle P_{3}} (丙)に対してかかっていくこととなる。その理由は、最初の購入者がよりエクイティーを有し、続く購入者は薄められた持分しか受領しないということである。 モーゲージの法源は次節でさまざまに取り上げるが、モーゲージというフランス語で膾炙されるほど、フランスで設定・実行された歴史が譲渡抵当の現在と関係している。あるときからのフランスはモーゲージ大国であった。 クリュニー修道院が保有したモーゲージには、十字軍やレコンキスタの軍費とひきかえに設定された例がある。この時代にかけてモーゲージ貸付は、元本・利子ともに高額化してゆき、紛争も増えていた。そこで第2ラテラン公会議で採択されたカノン(教会法)は、第13条で高利貸を禁じた。モーゲージは断罪されるかに見えたが、20年以上たってから一定の留保がなされた。1163年5月、教皇アレクサンデル3世がトゥールのサン・モーリス教会(Cathedrale Saint-Gatien de Tours 第7回十字軍の損失填補は、アナーニ事件とアヴィニョン捕囚によって実現された。こうして教会大分裂が起こり、コンスタンツ公会議によって収拾された。会議は提唱から結論までハプスブルク家にとり不利に運んだ。教会の、もとい教皇庁のベネフィスをフランスが取り込み、百年戦争にアルマニャック傭兵団を投入する準備を整えたのである。 東ローマ帝国がオスマン帝国によって未回収のベネフィスとなり、それを近代フランスが取り戻そうとするとき、フランス法学界は政府の奨励も受けながら抵当権の法的性質を延々と議論したが、それはクレディ・フォンシエの誕生で決着してしまった。 イングランド法において金銭の支払を土地によって担保することは、アングロ=サクソン期[注釈 9]にまで遡るが[4]、 当時は利息付き貸付けは違法であった。主要な方法はワドセット[注釈 10]であり、これは、売買の形式をまとった貸付けであった。借入人(担保権設定者[注釈 11])は、証書[注釈 12]によって貸付金を約因[注釈 13]として単純封土権[注釈 14]を有する土地を貸付人(担保権者[注釈 15])に対して譲渡し、貸付人は受戻しにより当該土地を2つ目の証書によって担保権設定者に返還した。
債務不履行と分割された不動産
教会のベネフィスを回復した歴史
法源
アングロ=サクソン法とノルマン法