この記事は特に記述がない限り、日本国内の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。ご自身が現実に遭遇した事件については法律関連の専門家にご相談ください。免責事項もお読みください。
抵当権の設定の登記(ていとうけんのせっていのとうき)は登記の態様の一つで、当事者の設定行為による、抵当権の発生の登記をすることである(不動産登記法3条
参照)。本稿では日本の不動産登記における抵当権の設定の登記について説明する。不動産登記法以外の法律による抵当権としては、商法848条の船舶抵当権、立木ニ関スル法律2条2項の立木抵当権、工場抵当法14条2項の工場抵当権、鉱業抵当法3条の鉱業抵当権などがある(担保物権#特別法の定める抵当権も参照)。
抵当権は不動産に関する物権であるから、その発生を第三者に対抗するためには登記をしなければならない(民法177条)。
また、本稿では根抵当権を含まない普通抵当権の設定登記について説明する。以下、抵当権とあれば普通抵当権を指すものとする。根抵当権の設定登記については根抵当権設定登記を参照。 説明の便宜上、次のとおり略語を用いる。
略語について
法
不動産登記法(平成16年6月18日法律第123号)
規則
不動産登記規則(平成17年2月18日法務省令第18号)
準則
不動産登記事務取扱手続準則(2005年(平成17年)2月25日民二456号通達)
記録例
不動産登記記録例(2009年(平成21年)2月20日民二500号通達)
抵当権設定登記
抵当権の設定の登記
目的物
概要、採石法4条3項)。賃借権は含まれていないので、敷地権付き区分建物に抵当権を設定する場合、敷地権が賃借権のときは建物についてのみ設定登記をすることができる(法73条
なお、共有持分全部を抵当権の目的とすることができる(1900年(明治33年)12月22日民刑回答参照)。 他人所有の不動産について抵当権を設定することができる(大決1915年(大正4年)10月23日民録21輯1775頁)。登記申請情報に記載すべき登記原因の日付には注意が必要であり、後述する。 登記記録又は登記簿に記録又は記載(以下本稿において「登記記録に記録」という)された新築の日付より前の日付をもって設定された抵当権であっても、抵当権設定登記をすることができる(1964年(昭和39年)4月6日民甲1291号回答)。登記記録に記録された新築年月日は縁起担ぎなど不正確な場合が多いからである。ただし、建物として認識しうる日(規則111条 一方、将来建築される建物を目的とする抵当権設定登記はすることができない(1962年(昭和37年)12月28日民甲3727号回答)。目的物が存在しないので、物権が成立しないからである。 一筆の土地の一部について抵当権設定契約をすることはできるが、分筆の登記をしなければ抵当権設定登記はできない(令20条 不動産の所有権又は共有持分の一部を目的とする抵当権設定登記の申請は原則として受理すべきでない(1961年(昭和36年)1月17日民甲106号回答)が、不動産の所有権又は共有持分を数回に分けて取得した場合、所有権又は共有持分の一部に抵当権設定登記をすることができる(1983年(昭和58年)4月4日民三2251号回答)。その登記記録の例は以下のとおりである。数回に分けて取得した所有権の一部への抵当権設定登記の記録例数回に分けて取得した共有持分の一部への抵当権設定登記の記録例 附属建物 処分の制限の登記がされている不動産について抵当権設定登記をすることができる(1949年(昭和24年)7月14日民事局長電報回答)。なお、処分の制限の登記がされた不動産を所有者は処分できるが、処分の制限の登記をした者には対抗できない(民事保全法58条
主な論点
他人物
建物
権利の一部
その他
清算中の会社が登記義務者(設定者)となる抵当権設定登記は、契約の日が解散の日の前であろうと後であろうとすることができる(1966年(昭和41年)11月7日民甲3252号回答)。 金銭債権や売買代金債権が典型例であるが、以下の債権も被担保債権とすることができる。
被担保債権
概要
物の引渡債権(債務不履行の場合、損害賠償請求権に転じて金銭債権となるから)
請負代金債権(1969年(昭和44年)8月15日民三675号回答)
保証人が将来保証債務を履行した際に、主たる債務者に対して取得する求償債権(民法459条
損害賠償の予定契約(民法420条1項)をした場合に、債権者が将来取得する損害賠償債権(1985年(昭和60年)8月26日民三5262号回答)
賃借人が将来賃貸借契約が終了したときに取得する、保証金返還請求権(1976年(昭和51年)10月15日民三5414号回答)
また、被担保債権の一部について抵当権設定登記をすることができる(1955年(昭和30年)4月8日民甲683号通達)。更に、抵当権設定契約後に債権の一部について弁済があった場合、残存債権について抵当権設定登記をすることができる(1959年(昭和34年)5月6日民甲900号通達)。 複数の債権について、債権者も債務者も同一である場合、当該複数の債権を被担保債権とする抵当権設定登記をすることができ(1963年(昭和38年)4月9日民甲965号通達参照、記録例365・366)、複数の債権について、債権者は同一であるが債務者が異なる場合、当該複数の債権を被担保債権とする抵当権設定登記もすることができる(記録例363)。 一方、複数の債権について、債権者は異なるが債務者が同一である場合、当該複数の債権を被担保債権とする抵当権設定登記はすることができない(1960年(昭和35年)12月27日民甲3280号通達)が、債権者が準共有する一個の債権又は、複数の債権について債務者は異なるが債権者は同一の準共有者である場合、当該債権を被担保債権とする抵当権設定登記はすることができる(1960年(昭和35年)3月31日民甲712号通達第4-1参照、記録例361)。 なお、債権者が準共有する債権を被担保債権とする抵当権設定登記を、債権の準共有者の1人と設定者により申請(保存行為)することができる(書式精義中巻-890頁)。 また、複数の債権について債権者を異にする場合、当該複数の債権を被担保債権とする抵当権設定登記はできないが、数個の抵当権の順位を同じくする複数の抵当権設定登記を同時に申請することはできる(1949年(昭和24年)12月6日民甲2810号通達、記録例354)。 絶対的登記事項として以下のものがある。
複数の債権・債権者・債務者
登記事項
登記の目的
申請の受付の年月日及び受付番号
登記原因及びその日付
登記権利者の氏名又は名称及び住所並びに登記名義人が複数であるときはそれぞれの持分(以上法59条
順位番号(法59条8号、令2条
債権額(一定の金額を目的としない債権についてはその価額)
債務者の氏名又は名称及び住所
所有権以外の権利を目的とするときは当該権利
複数の不動産に関する権利を目的とするときは当該不動産及び権利
日本国以外の通貨で債権額を指定したときは日本通貨で表示した担保限度額(以上法83条1項各号)
一定の金額を目的としない債権の具体例は、物の引渡債権である。複数の不動産に関する権利を目的とする場合における当該不動産及び権利については共同担保目録において表示する。#共同抵当権設定登記を参照。
また、相対的登記事項として以下のものがある。
権利消滅の定め
共有物分割禁止の定め(争いあり)
代位申請によって登記した場合における、代位者の氏名又は名称及び住所並びに代位原因(以上法59条5号ないし7号)
利息に関する定め
民法375条2項に規定される損害金の定め
債権に付した条件
民法370条ただし書の別段の定め
抵当証券発行の定め
抵当証券を発行する定めがある場合における、元本又は利息の弁済期又は支払い場所の定め(以上法88条1項各号)。
上記以外の特約を登記することはできない。具体例は以下のとおりである。
債権者が債権を侵害されたと認めたときは期限の利益が失われる旨の特約(1904年(明治37年)3月23日民刑101号回答、1960年法律第14号により不動産登記法が改正されて弁済期の定めが登記事項でなくなる前の先例)