日本国憲法において、司法とは、行政事件を含むすべての裁判作用を行う権能を指す(第76条1項)。特別裁判所の設置は禁止され、行政機関による終審裁判を禁止した(第76条2項)。これは、法の支配の原理を徹底するためである。日本国憲法における司法権の特質は、以下の通り。
すべて司法権は裁判所に帰属する(第76条1項)。特別裁判所の設置の禁止、行政機関による終審裁判の禁止(第76条2項)。裁判官の独立(第76条3項)。終審でなければ、行政機関が司法手続の一部を担うことも許される。例えば、公正取引委員会などの行政委員会(独立行政機関、独立行政委員会)による審決などの準司法的手続(行政審判)。
最高裁判所の規則制定権(第77条)。
裁判官の身分の保障(第78条)。
最高裁判所長官の指名と任命、最高裁判所裁判官の任命(第79条1項)。最高裁判所裁判官国民審査(第79条2項、3項、4項)。最高裁判所裁判官の定年、報酬(第79条5項、6項)。
下級裁判所裁判官の任命、任期(第80条1項)。下級裁判所裁判官の定年、報酬(第80条2項)。
裁判所の法令審査権(第81条)。
裁判の公開(第82条)。
冒頭の司法の定義にある具体的な争訟は、事件性(具体的事件性)ともいわれ、裁判所法(昭和22年法律第59号) ⇒3条にいう「一切の法律上の争訟」と同じ意味であると解されている。ゆえに、「法律上の争訟」にあたらなければ、司法権の対象とならず、原則として裁判所の審査権は及ばない。
最高裁判所の判例によれば「法律上の争訟」とは、「法令を適用することによつて解決し得べき権利義務に関する当事者間の紛争」をいう(最判昭和29年2月11日民集8巻2号419頁)。すなわち、「法律上の争訟」に当たるためには、次の2つの要件を満たすことが求められる。
当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること
法律を適用することにより終局的に解決することができるものであること(いわゆる終局性)
紛争は具体的でなければならないので、抽象的な審査はできない。法律関係の存否でなければならないので、事実の存否のみの審査はできない。刑事訴訟は、刑罰権の存否に関する紛争とされるため、「法律上の争訟」にあたる。法律を適用することで終局的に解決できなければならないので、宗教上の争いなどは審査できない。「法律上の争訟」にあたらない場合は次のように整理できる。
抽象的な法令の解釈または効力を争う場合(例外として客観訴訟)
当事者間の具体的な権利義務・法律関係とは無関係な法律問題の裁定は、司法権の対象とはならない。単なる事実の存否や個人の主観的意見の当否、学問上、技術上の論争も対象とならない。判例でも、自衛隊の前身である警察予備隊の設置等が無効であるとして最高裁判所に直接訴訟が提起された事件において、その趣旨が明らかにされている(最大判昭和27年10月8日民集6巻9号783頁)。
宗教問題が前提問題として争われる場合
宗教の教義に関する争いなどは、法律の適用により終局的に解決できないため、司法による審査の対象とはならない。「板まんだら」事件の最高裁判所判例(最判昭和56年4月7日民集35巻3号443頁)も「具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争の形式」をとっており、「信仰の対象の価値又は宗教上の教義に関する判断は請求の当否を決するについての前提問題であるにとどまる」ものとされていても、その判断が「必要不可欠」で、訴訟の「核心」とされている場合には、終局性を欠き「法律上の争訟」にあたらないと判示する。判例: ⇒代表役員等地位不存在確認(最高裁判例 平成5年9月7日)
司法に該当しない国家作用であっても、法律により裁判所に権限を与えることは可能である。 ⇒裁判所法3条1項が「裁判所は…その他法律において特に定める権限を有する。」としているのも、そのような趣旨と解されている。具体的事件性がなくとも、裁判所に審査権限を与える客観訴訟(客観的訴訟)の制度がこれにあたる。
客観訴訟とは、法の適用の客観的適正を保障して公益を保護するために認められる訴訟をいう。個人の権利利益の保護を目的とする主観訴訟と対比される。客観訴訟には、民衆訴訟(行政事件訴訟法 ⇒5条)と機関訴訟( ⇒同法6条)の2種がある。 民衆訴訟の例としては、住民訴訟( ⇒地方自治法242条の2)や選挙訴訟(公職選挙法203条、204条)などがある。
また、非訟事件、特に非争訟的非訟事件についてはその性質は行政であるが、その処理は沿革上の理由等により裁判所に権限がある。この非訟事件の審査権限も「特に定める権限」に含むと解される。
このような法律の定めが違憲であるという議論は特にされていない。しかし、無制約に法律で定めることが可能とも言い難く、本来的な司法に該当しない権能を裁判所に付与することがどこまで可能であるかは、制約があり得ると解される。