不能犯は、「予期した結果が引き起こされなかった」という意味で未遂犯と共通点がある。犯罪の内容によっては未遂犯も処罰されるため、不能犯は処罰しないとした場合には、「未遂犯」と「不能犯」の区別をしなければならない。どのように区別すべきか（あるいは区別する必要がないか）について、以下のような学説がある。
ある行為が結果を引き起こすかどうかについて、「絶対的不能」と「相対的不能」という概念を持ち込み、絶対的不能の場合には不能犯とするという考え方（相対的不能の場合には未遂犯となる）。呪殺などの現在では明らかに絶対的不能であるとされているものを不可罰とするという意味ではすっきりしている。
ただし、未遂に終わったケースに関して言うならばその手段では結果を引き起こせなかったがゆえに未遂だったのであり、結果論として絶対的不能だったということもできる場合がある。そのような観点から、絶対的不能と相対的不能との明確な区別が可能なのかという強い批判がある。
構成要件（どのような行為が犯罪とされるかについて条文に明記された定義のこと）にあてはまるだけの定型性を持つかどうかという基準に立ち、なるべく形式的に判断をしようとする立場。構成要件に該当すれば未遂となり、該当しなければ不能犯となる。学説上の有力説（団藤）。
ただし、構成要件は具体的な犯罪の様態を規定しているものではなく、なにをもって「構成要件にあてはまるだけの定型性」と理解するのか、という問題はある。
前記の定型説の定型性の判断基準を提供すべく主張された見解の一つ。 行為当時、一般人であれば認識し得た事情及び行為者が認識していた事情を基礎にして、一般人を基準に結果発生の危険性が認められる場合が未遂犯で、そうでない場合が不能犯であるとする見解である。 折衷的相当因果関係説と同様に、行為無価値論者（大塚、大谷）から主張されているようであるが、結果無価値論者の未遂犯に主観的違法要素を認める立場（平野）からも主張されている。
主観説は、更に「純主観説」と「主観的危険説」（抽象的危険説）とにわかれる。
純主観説は、行為者の意思・主観に着目し、意思そのものが法的秩序にとって危険であるならば処罰ができるという考え方をとる。これは、新派刑法に特徴的な主観主義的な考え方であり、たとえば殺害が目的であった場合、「それ自体では殺害という結果を引き起こすことが考えにくい呪殺であろうとも、殺害の意思の表明であることに違いはなく、処罰ができる」とする。純主観説の立場では、ほぼおおむね「不能犯を特別扱いし不処罰とする必要はない。不能犯も未遂犯として処遇するのが相当」ということになる。
主観的危険説では、純主観説を多少一般的見地（いわゆる常識）から限定するものである。この場合も、不能犯の成立の余地は、現在の通説と比べると大幅に少なくなる。本論では、呪殺については「（常識的に呪術でひとが殺せるはずはないので）例外的に不可罰」であるという主張が導かれているが、呪殺を不能犯とし不可罰とするためにかなり無理をした折衷的な説であるように思われる。
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更新日時:2008年7月14日(月)17:19
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